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多管齐下治“顽疾” 新《广告法》视野下的广告代言人

[发布时间:2015年06月17日]

  今年9月1日起即将施行的《广告法》(下称新《广告法》)第二条第五款规定:“本法所称广告代言人,是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”从表面看,这只是将以往《广告法》理论中已经成熟的定义(常说的“荐证广告”)通过立法形式引入,但认真研究新《广告法》的相关条款可以看出,与修订前的《广告法》(下称现行《广告法》)相比,新《广告法》对广告代言人的规定无论在主体范围、广告内容还是责任追究上,都发生了体系性的重大变化。

  从广告心理学的角度看,代言广告在吸引消费者注意力、提高商品或服务的知名度、增强广告的可信度等方面具有其他形式广告无法比拟的优势。由于以往法律法规的缺漏,对虚假代言广告规制不力的现象比较突出,新《广告法》的颁布施行,将有效解决这一问题。

  主体范围更明确

  现行《广告法》没有关于“广告代言人”的明确定义,涉及广告代言人的条款主要有两条。第一条是第三十八条第三款:“社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。”第二条是第十四条第(四)项,规定药品、医疗器械广告不得利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明。

  显然,按照现行《广告法》第三十八条第三款的规定,广告代言人承担法律责任需要具备两个条件:一是所代言的广告被认定为虚假广告,二是广告代言人限于社会团体或者其他组织。换言之,在药品、医疗器械领域之外以个人名义代言的广告,不受现行《广告法》约束。这样的规定导致因名人代言广告引发的消费纠纷不断涌现,如郭德纲代言“藏秘排油”减肥茶,邓婕和倪萍代言三鹿奶粉等。

  新《广告法》关于广告代言人的明确定义,可以有针对性地解决现行《广告法》存在的问题。根据第二条第五款的规定,新《广告法》体系中的广告代言人包括如下含义:第一,广告代言人包括广告主以外的,对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织,既包括代言机构,也包括代言个人;既包括名人代言,也包括普通消费者代言。也就是说,不仅大家熟悉的名人、明星、专家可以代言,即使是一个普通消费者形象的路人,只要现身说法对相应产品进行了介绍、推荐,也被视为广告代言人。普通消费者是与目标受众很接近的人,甚至就是目标受众中的一员,用普通消费者代言有助于提高广告的亲和力。第二,广告代言人在广告中可以以自己的名义对商品、服务作推荐、证明,也可以仅仅使用其形象代言。例如,在介绍某一化妆品品牌时仅出现刘嘉玲的照片,同时出现旁白“很多明星都在使用这款产品”,那么即使刘嘉玲本人或其姓名不在广告中出现,也可认为其凭借形象为该款产品进行了代言(当然,不包括形象被盗用的情形)。

  代言范围有限制

  前文提到,在现行《广告法》中,明确禁止广告代言人代言的范围只有“药品、医疗器械广告”,而且只限于不得以“医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明”。换言之,如果是非药品、医疗器械广告就可以自由代言。而且,即使是药品、医疗器械广告,只要规避医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的身份,比如以足球明星或普通家庭主妇的身份就可以代言。显然,现行《广告法》对广告代言人代言范围规定的不足,也是导致经济生活中出现大量纠纷的一个重要因素。

  新《广告法》加入了大量条款,对广告代言人的代言范围予以严格限制。

  首先,广告代言人必须如实陈述是否使用过代言的商品或者服务。新《广告法》第三十八条第一款规定,广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明,应当依据事实,符合本法和有关法律、行政法规规定,并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。也就是说,成龙如果再代言类似霸王那样的洗发水广告,倘若自己并未实际使用,根据新《广告法》第二十八条第二款第(四)项的规定,就可能构成虚假广告并要承担相应的法律后果。

  其次,在某些商品或服务中严格禁止代言。根据新《广告法》第三十八条第二款和第三款的规定,不满十周岁的未成年人和在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织,不得进行任何广告代言。根据新《广告法》第十六条、第十八条的规定,对于医疗、药品、医疗器械广告和保健食品广告,不但“医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者”不得代言,任何人均不得代言。

  最后,广告代言人在某些商品或服务中代言主体范围受到限制。根据新《广告法》第二十一条、第二十四条、第二十五条和第二十七条的规定,在涉及农药、兽药、饲料、饲料添加剂、教育、培训、招商、农作物种子、林木种子、种植养殖等广告中,诸如科研单位、学术机构、专业人士、用户(受益者)等不得代言。

  法律责任更严格

  现行《广告法》明确规定广告代言人责任的是第三十八条第三款,即“社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任”。上述规定存在三个方面的不足:一是只规定了代言机构或者组织承担责任,这个前文已经提到;二是只规定了虚假代言的民事责任,没有提及行政责任;三是对虚假代言中民事责任的承担是否需要具有主观过错语焉不详。

  新《广告法》对这些问题予以明确回应。

  新《广告法》加重了广告代言人虚假代言的民事责任。显然,代言人特别是一些名人、专家从事代言行为获取高额报酬,实为利用其高知名度影响和引导广大消费者,因此理应为其行为承担责任。这些名人、专家获得的报酬表面上看是从广告主那里得来的,实则通过产品销售后转嫁给了消费者,他们没有理由逃避相应的法律责任。

  新《广告法》第五十六条第二款规定,关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。第三款规定,前款规定以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。可以看出,对于关系消费者生命健康的商品或者服务以外的广告领域,对广告代言人的责任追究以其主观上具有过错为前提,即“明知或者应知广告虚假”;而对于关系消费者生命健康的商品或者服务,只要构成虚假广告,并且对消费者造成损害,则不论广告代言人是否主观上有过错,是否明知广告虚假,都要与广告主、广告经营者、广告发布者一起承担连带责任。这就意味着,无论是知名度很高的名人还是貌不惊人的路人,今后在代言涉及消费者生命健康的商品或者服务时,必须非常慎重。

  新《广告法》增加了广告代言人虚假代言要承担行政责任的规定。新《广告法》第六十二条规定,广告代言人有下列情形之一的,由工商行政管理部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款:(一)违反本法第十六条第一款第四项规定,在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的;(二)违反本法第十八条第一款第五项规定,在保健食品广告中作推荐、证明的;(三)违反本法第三十八条第一款规定,为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的;(四)明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。

  □上海市二中院 袁博

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